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受新型冠状病毒肺炎疫情影响,国家疾控中心于2020年1月15日启动了一级应急响应,其他受疫情影响的各省市也于2020年1月24日起陆续启动了一级应急响应,国家及各地方政府相继出台封城、春节假期延长、企业延期复工及返乡人员健康监管等防控措施,对企业的正常生产经营造成了重大影响。在此期间,笔者接到诸多客户的法律咨询,比如租金是否必须减免?工程工期是否顺延?贷款能否延期等?无外乎离不开一个核心问题,即新型冠状病毒肺炎疫情下因受政府防控措施导致的合同不能履行是否属于“不可抗力”,是否以此作为不履行协议的抗辩理由。本文也将对这一大家高度关注问题进行介绍。

一、不可抗力的定义及适用

(一)法律规定

《中华人民共和国民法总则》第180条及《中华人民共和国合同法》第117条规定,“不可抗力”是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。因此是否构成“不可抗力”最主要的就是审查该情况是否符合这三项条件。

根据《中华人民共和国合同法释义》内容,不能预见,指行为人主观上对于某一客观情况的发生无法预测。对于某一客观情况的发生可否预见,因人的认知能力不同,科学技术的发展水平各异,预见能力必然有差别。因此,不可预见,应以一般人的预见能力作为判断标准。不能避免,指当事人尽了最大的努力,仍然不能避免事件的发生。不能克服,指当事人在事件发生后,尽了最大的努力,仍然不能克服事件造成的损害后果。客观情况,指独立于当事人行为之外的客观情况。笔者认为,本次新型冠状病毒肺炎疫情的出现符合这三项条件,属于“不可抗力”。

(二)对“不可抗力”的发生时间应当严格限制

参照2003年“非典”疫情期间,北京市第二中级人民法院课题组认定非典型肺炎疫情符合构成不可抗力的客观情况,但如果当事人一方在合同订立以前发生非典型肺炎疫情,或者在迟延履行合同期间发生非典型肺炎疫情,则不能认定。《合同法》第117条也规定了:“当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。”因此,结合到本次新型冠状病毒肺炎疫情,只有国家或地方政府的相关限制政策发生在合同正常履行期间的,才属于“不可抗力”。

(三)只有直接导致合同无法履行的不可抗力才具备抗辩效力

并非所有在本次新型冠状病毒肺炎疫情期间所履行的协议都可以以“不可抗力”为由进行抗辩。仅有因疫情以及其防止政策直接导致合同确实无法完全履行的情况下,当事人才可以以“不可抗力”为由进行抗辩。在(2013)辽审二民抗字第14号案件中,法院认为因“非典”疫情和政府有关部门因此而下发的停止野生动物经营的通知,只是对正典公司的部分经营活动造成影响,尚不足以导致其与鹏程公司之间的租赁合同“直接”或“根本”不能履行,本案的案情不符合《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中所指出的“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷”的情形,故本案不能据此认定为双方合同的解除系不可抗力的原因所致。

笔者认为,在具体法律关系的分析中,新型冠状病毒肺炎疫情以及政府采取的相应疫情防控措施只有直接会导致合同不能履行的情况下才构成抗辩事由,间接影响或者无影响的情况下并不构成抗辩事由。

二、行使“不可抗力”抗辩应注意的事项

(一)合同当事人的通知义务

根据《合同法》第118条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”因此,当事人在遇到不可抗力事项后应及时通知对方,并在合理期限内提供证明。此处需要提醒大家的是,许多合同都包含有不可抗力条款,有些甚至对通知义务及期限作了专门的约定。故当事人应当严格按照合同的约定要求履行通知义务并提供相应证明,否则将承担因未能及时通知而导致对方的扩大损失。

另外,企业在做不可抗力通知时应当包含是要求中止履行、延迟履行、变更合同还是解除合同的主张,如未在通知中主张相关内容的将可能导致丧失权利。此外,在收到不可抗力通知后也应当及时回复,就是否同意对方通知中的意见发表意见,以保留己方权利。比如上海市闵行区法院(2016)沪0112民初2341号判决中,认为主张不可抗力方没有及时通知和要求因不可抗力而解约,在不可抗力结束相当期限后才以此为由要求解约,故未支持不可抗力解约请求。又如广州市中院(2019)粤01民终7044号判决中,法院认为受不可抗力影响一方发函要求变更交货时间,买方未提出解除合同,则视为接受合同变更;而在卖方发货后再要求解除合同,对卖方损失则需要承担相应责任。

(二)不可抗力的行使后果

出现不可抗力后,受影响一方可以主张要求中止履行、延迟履行、变更合同或解除合同。关于相应法律责任的承担问题,《民法总则》第180条规定:“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。”《合同法》第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任。”在实践中究竟是适用《民法总则》全部免责的规定还是适用《合同法》部分免责的规定存在一定的争议,在司法实践中通常对于不可抗力事项影响所及的范围内免除全部责任,如存在不可抗力与债务人原因共同导致协议履行违约的,则按照“原因与责任相比例原则”部分免责。

(三)当事人应注意保留证据

当事人在发生不可抗力是由后应围绕以下三个方面固定证据,以备未来可能发生的合同纠纷诉讼做准备。首先,应结合“不可抗力”的定义,对于能够证明相关情况符合“不能预见“、“不能避免”及“不能克服”的证据予以保留。对于本次新型冠状病毒肺炎疫情,由于属于全国皆知晓的事项,因此就本次疫情这块证据的收集难度较低。其次,当事人应当就证明“不可抗力”与“不能履约”之间的因果关系的相关证据予以保留。最后,对于当事人在出现不可抗力事由的情况下为了防止损失扩大积极采取相关措施的证据予以保留。

三、“不可抗力”对各类协议的影响

(一)对于金融贷款协议的影响

中国银行保险监督管理委员会于2020年1月26日发布了《关于加强银行业保险业金融服务配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》,该通知内容主要有:对于受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业,以及有发展前景但暂时受困的企业,不得盲目抽贷、断贷、压贷;对受疫情影响暂时失去收入来源的人群,要在信贷政策上予以适当倾斜,灵活调整住房按揭、信用卡等个人信贷还款安排,合理延后还款期限。

中国银行业协会亦于2020年1月27日向全体会员单位发出倡议书,主要内容为:鼓励针对参加疫情防控的医护人员,政府工作人员及受疫情影响暂时失去收入来源的人员,在疫情期间的个人贷款、信用卡透支发生逾期的,合理延后还款期限,暂不视为违约,不进入违约客户名单。”

尽管中国银保监会和银行业协会均发出倡议,希望金融机构就本次疫情应给予优惠政策,但是结合法律规定以及司法实践,不可抗力很难作为债务人要求延期或免除还款义务的抗辩理由。如在(2015)浙商终字第79号案件中,浙江省高级人民法院认为“本案属于金融借款合同纠纷, 债务人应履行的合同义务为按期返还借款及利息的金钱债务, 根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定, 当事人一方未支付价款或者报酬的, 对方可以要求其支付价款或者报酬, 故依据该条规定, 即使发生不可抗力, 也不能免除本案债务人对债权人的给付义务。”因此,本次疫情难以作为债务人延期或免除还款的抗辩理由,如确实受新型冠状病毒肺炎疫情影响而存在履约不能的借款人应当提前与金融机构协商,重新协商确认还款期限及其他合同条款,避免违约情形的发生。

(二)对建设工程协议的影响

疫情影响施工合同履行的因素可能有:停工;劳动力不足以支撑全面复工;因运输导致材料和设备迟延;部分建筑材料价格大幅上涨;因采取响应措施而增加的成本。

判断上述因素是否足以适用不可抗力条款需综合考虑:

(1)停工和不能复工的时间。有文件规定的停工时间容易判断,但通常不足以单独构成对合同履行的影响,比如重庆市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组出具的《综合办公室关于切实做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间企业复产复工有关工作的通知》,要求一般企业在2020年2月9日24时后复工或新开工,此文件肯定构成停工条件,但如仅计算此期限比正常春节假期推迟约10天,在结合施工合同的工期通常已考虑春节假期和施工人员复工惯例,仅依据此文件难以构成不可抗力对工期的影响。但如果其后因疫情和管制措施的持续影响,导致施工人员无法返岗或重要材料和设备无法采购或运输,或因工地发生疫情被关闭等而产生的停工、窝工或怠工,超过合理期限则可能构成不可抗力影响。但对此,企业应注意要求施工单位、供货单位、运输单位和监理单位尽量配合出具相关证明文件,以便留存。

(2)建筑材料的上涨要构成对合同履行的影响必须超过合理范围,判断合理范围一是可以看合同中是否有约定,通常在固定综合单价计价的合同中会约定可调整价格的价格风险范围。如果是固定总价合同,也并非完全不可以调整,此时就可以看合同或投标文件中的计价清单,如果其中有预估材料费等,可以参照比较价格上涨幅度,亦可以比较市场价格上涨幅度。

(3)判断停窝工、抢工、价格变更和费用增加等是否足以导致施工合同调整的综合标准,是至少保证施工企业不亏本或微小盈利,否则将难以维持施工企业作为劳务为主的服务方式。故即使有的施工合同中约定“不可抗力亦不调整合同价格”等,法院会据此考虑施工企业应承担的风险,但如果该风险明显突破了施工企业成本,法院也不会适用该合同条款。

(三)对房屋租赁合同的影响

不可抗力对房屋租赁合同的影响主要表现为租户要求减免租金,我们认为判断此请求是否成立,首先可以看合同是否有相应情况的约定,如有约定先按约定执行,如无约定,则根据前述不可抗力原则考察。但就房屋租赁合同,我们认为在考量不可抗力是否影响合同目的实现时,应考虑房屋租赁合同目的的双重性质:第一层目的是提供和占用场地,场地是否实际使用并不影响占用事实的存续;第二层目的是租赁用途,即如何使用。同时考虑这两层目的,才能更全面的考量不可抗力或情势变更对租赁合同履行的影响及损失评价。

1、经营用途的租赁合同,即商铺租赁

经查询非典时期的此类租赁合同纠纷案件,少量法院认为疫情属于正常商业风险而不支持减免租金,大多数法院则适用不可抗力或情势变更而支持减免租金。如前所述,我们认为疫情构成不可抗力,非典时期最高院出台《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中规定:“由于非典疫情原因,按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件,可以根据具体情况,适用公平原则处理。”借鉴该审判原则,此次疫情对经营类商家的影响也会照此认定,包括直接因疫情而被要求停止经营的,及虽未要求停业,但显然受大幅影响的。但在租金的减免方式上,法院判决又有不同的处理方式,有的是受影响期间租金全部免除,有的是部分免除。笔者认为适用部分免除即减免部分租金更为合理,因为:1)按最高院通知,应适用公平原则处理,全免租金对出租方并不公平;2)即使疫情期间不能实现正常经营的目的,但房屋被占用的事实存续,出租方亦无法通过房屋获利;3)出租方对该状态并无过错。而至于减免比例为多少,则由法院根据影响程度和租金水平等自由裁量。

另,疫情对商铺租赁合同的影响后果通常是减免租金,商户如果以疫情为由要求解除合同,如无极其特殊情况,一般应不予支持。特殊情况指疫情时间过长并按政策要求该商铺持续停业,继续履行对双方都是扩大损失或对一方明显不公,法院可能据此解除合同。

2、办公用途的租赁合同,即写字楼或工作室

由于非典时期并未出台推迟复工或暂停办公的政策,因此对于因本次疫情延期复工能否构成减免办公类租赁协议租金的理由并无司法判例借鉴。但正如前文所述,直接导致合同无法履行的不可抗力可以作为免责抗辩事由,本次疫情期间政府纷纷出台了延期复工的政策,对于该类办公用途租赁合同的履行也构成了重大影响,笔者倾向于认为,考虑到对企业的扶助保护、促进经济恢复等需求,可能会根据公平原则适当减免租金。

3、居住用途的租赁合同,即公寓等

此类租赁合同因主要目的就是房屋占用,故通常不因疫情而认定租金减免,即使租户因感染疫情而治疗期间,因房屋仍属于占有状态法律上也不宜减免租金。如发生因被拒绝进入而无法使用房屋的情况,应区分阻止的主体,如果是社区或物业公司,则出租人不承担减免租金责任,如果是出租人阻止和拒绝,则无法使用期间应免除租金。